履约保证金不同于定金,履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同,主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务,招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能,在于承包商违约时,赔偿招标人的损失,也即如果承包商违约,将丧失收回履约保证金的权利,且,并不以此为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容,符合定金法则,则是定金;如果没有出现"定金"字样,也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定,已经交纳的履约保证金,就不是定金,而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的,关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力(因为,质押合同也是实践性合同,必须以交付为生效条件)。
《招标投标法》第四十六条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
要求中标人提交一定金额的履约保证金,是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定,或者根据招标人在评标后作出的决定,以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供,其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。但在工程合同中,招标人可将一部分保证金展期至工程完工后,即直到工程后验收为止。在货物或服务采购合同中,招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。
《招标投标法》第五十八条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。履约保证金的目的在于担保合同的履行,与我国担保法规定的保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式有同等效力,应当视为招标投标合同的履约担保。
保证金的比例和返还时间不同。履约保证金的比例为工程造价的5%-10%,具体执行比例由发包人根据工程造价情况确定,承包人顺利履行完毕自己的合同义务,发包人必须全额返还保证金。质量保证金比例可参照政府投资的建设项目的要求按工程造价5%左右预留保证金,具体比例双方可协商,在工程竣工验收交付使用后开始计算缺陷责任期,责任期内承包人须认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。
预付款保函(advance payment guarantee)承包人要求银行向业主(发包人) 出具的保证业主所支付的工程预付款用于实施项目的一种信用函件。投标人在中标后签订的合同中规定,承包人委托银行向业主出具的由业主按合同规定向承包人支付一笔工程预付款,及时用于实施项目的保证函件(即A委托B向C作出担保,担保内容是C按合同约定向A支付的预付款确实在用于项目的实施)。担保银行应为业主所接受。如承包人不履约,业主可凭保函向担保银行索赔。